Przepisy nadal sprzyjające szarej strefie

Założeniem zmian legislacyjnych proponowanych przez rząd jest między innymi walka z szarą strefą w zatrudnieniu. Miało się to odbyć kosztem przerzucenia skutków wykrycia takiego nielegalnego zatrudnienia na pracodawców. Zdaniem ekspertów to jednak nie rozwiąże problemu, a potrzebne są inne zmiany.

Co zatem jest istotne w kontekście ograniczania szarej strefy w zatrudnieniu?

Od początku roku obecnego zatrudnianie osób na czarno (bez umowy) i wypłacanie wynagrodzeń pod stołem oznacza ponoszenie konsekwencji składkowych tylko przez dopuszczającego się takiego procederu pracodawcę. Takie rozwiązanie jest efektem nowelizacji ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych w ramach programu Polski Ład.

Nowo dodany art. 16a ust. 1e tejże ustawy zabrania pracodawcom przyłapanym na takich praktykach i zmuszonym do zapłaty zaległych składek żądania od pracowników zwrotu ich części (czyli tej, która powinna być potrącona z ich wynagrodzeń). Ustawodawca założył bowiem, iż przerzucenie odpowiedzialności tylko na pracodawcę ograniczy nielegalne praktyki. Eksperci mają jednak w tym względzie zdanie odmienne, zauważając konieczność wprowadzenia innych zmian.

Jak zatem obecnie wyglądają przepisy o zatrudnieniu na umowę o pracę?

Zgodnie z art. 29 ust. 2 kodeksu pracy (KP) umowę o pracę zawiera się na piśmie. W sytuacji, gdy umowa nie została zawarta w formie pisemnej, pracodawca jest zobowiązany przed dopuszczeniem pracownika do pracy potwierdzić mu na piśmie ustalenia co do stron umowy, jej rodzaju oraz warunków. Takie brzmienie przepisów sprawia, iż pracodawca musi przedstawić warunki pracy pracownikowi przed jej rozpoczęciem. Niezależnie jednak od tego, pracownik powinien w ciągu 7 dni od zawarcia umowy otrzymać informację o obowiązującej go normie czasu pracy (to już niedługo może ulec zmianie).

Wymogu takiego nie ma w przypadku umów cywilnoprawnych, gdzie stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, pozwalające na zawieranie takich umów również w formie ustnej. Ważnym jest też, iż nie ma zakazu zawierania takich umów, a kontrolerzy Państwowej Inspekcji Pracy (PIP) sprawdzić mogą jedynie, czy taka umowa w rzeczywistości nie odpowiada kryteriom umowy o pracę.

Brak formalności w tym względzie sprawia, iż w praktyce zleceniodawca może zawrzeć ze zleceniobiorcą umowę ustną i jeszcze tego samego dnia może ona być wykonywana bez żadnych badań wstępnych, przeszkolenia bhp, itd. A ponieważ termin na zgłoszenie takiej umowy do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (ZUS) to 7 dni od powstania tytułu do ubezpieczenia (a więc faktycznej daty rozpoczęcia pracy), to każda skontrolowana przez inspektora PIP osoba może twierdzić, iż rozpoczęła pracę dzisiaj, wczoraj, czy też przedwczoraj, a zleceniodawca, iż właśnie zamierzał zgłosić taką osobę do ZUS.

Co zatem należałoby uczynić, by taka praktyka nie miała miejsca?

Zdaniem ekspertów zlikwidowanie takiej luki wymaga determinacji ze strony ustawodawcy. Zdaniem radcy prawnego Marcina Staneckiego, rozwiązaniem w tym względzie mogłoby być nałożenie na przedsiębiorcę obowiązku zgłoszenia do ZUS każdej pracującej osoby fizycznej przed jej dopuszczeniem do wykonywania pracy. To uniemożliwiłoby tłumaczenie, iż dana osoba jest pierwszy dzień w pracy. A stwierdzenie braku ubezpieczenia po rozpoczęciu pracy winno być podstawą wymierzenia adekwatnej kary połączonej z liczbą nieubezpieczonych osób.

Często spotyka się również praktykę, iż to sami zatrudnieni dążą do tego, by pracować bez żadnej umowy, gdyż dzięki temu nie płacą podatków i składek, a ich wypłata brutto jest równa wypłacie netto. Poza tym dla wielu osób taki sposób zarobkowania jest swego rodzaju ucieczką przed komornikiem bądź płaceniem alimentów, jak i też sposobem na wyłudzanie świadczeń z opieki społecznej.

Nie można również zapominać o cudzoziemcach, z których pewna część w ogóle nie jest zainteresowana ubezpieczeniem w ZUS. Stąd też decyzja o nielegalnym zatrudnieniu podejmowana jest często wspólnie przez podmiot zatrudniający, jak i samego zatrudnionego.

Jak zauważa Marzena Kopij, adwokat z Kancelarii Kopij Zubrzycki, przypuszczać zatem można, iż do czasu, gdy osoba zatrudniona będzie zainteresowana nielegalną pracą u osoby zatrudniającej, nie będzie podejmowała żadnych kroków mających na celu zgłoszenie tego faktu odpowiednim instytucjom kontrolnym. A w momencie, gdy przestanie już być zainteresowana nielegalnym zatrudnieniem, okoliczność ta może zostać zgłoszona lub stanowić swoiste źródło szantażu wobec zatrudniającego. To zaś oznaczać może, iż wprowadzone z początkiem obecnego roku zmiany prowadzić mogą do jeszcze większych nadużyć, a nie stanowić zażegnanie problemu.

Z kolei Agata Majewska, radca prawny w Kancelarii Adwokatów i Radców Prawnych sp.p. w Katowicach Ślązak Zapiór i Partnerzy, dodaje, iż mamy obecnie do czynienia z rynkiem pracownika, który nie jest już, jak to miało miejsce jeszcze kilkanaście lat temu, tak bardzo skłonny do rozpoczęcia pracy na niejasnych dla siebie warunkach. A problem ten może okazać się poważniejszy w odniesieniu do cudzoziemców, którzy niejednokrotnie nie posiadają zarówno odpowiedniej dokumentacji pobytowej, jak i związanej stricte z zatrudnieniem, dlatego też często ich umowy nie są zgłaszane jako tytuł do ubezpieczeń społecznych. Stąd też właśnie tych osób dotyczy najczęściej problem nielegalnego zatrudnienia, do którego odnosi się ów nowo dodany art. 16 ust. 1e ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.

W tym względzie rozwiązaniem może być zwiększenie sankcji, by ryzyko pracodawcy, które ponosi przy zatrudnianiu na czarno lub na umowy cywilnoprawne, było zbyt duże w stosunku do oszczędności, jakie można uzyskać na składkach i podatkach. Jak podkreśla Izabela Zawacka, radca prawny w Kancelarii Prawo Przedsiębiorstw i HR, kara za zatrudnianie na czarno powinna być na tyle dotkliwa, by odstraszała. Tymczasem dziś praktycznie jej nie ma, stąd też pracodawca nie musi specjalnie obawiać się o konsekwencje. W tym względzie można by zastosować ewentualnie karę za wykroczenie, której maksymalna wysokość to 30.000 zł i wymierzona za każdego nielegalnego zatrudnionego, a to na pewno działałaby prewencyjnie.

Odmienne podejście w tym temacie ma Agata Majewska, proponująca skupić się nie tyle na zmianie przepisów, co na podnoszeniu świadomości prawnej uczestników rynku pracy. Zaniżone wynagrodzenie to z jednej strony mniejszy koszt prowadzenia działalności gospodarczej po stronie zatrudniającego, a z drugiej niższa podstawa składek, a zatem niższa kwota świadczeń z tytułu ubezpieczenia, jak i przyszłej emerytury pracownika. Stąd też warto, by jedni i drudzy mieli świadomość strat z tym związanych.

Aby jednak znaleźć właściwe rozwiązanie warto zastanowić się nad przyczynami takiego zjawiska. W tym względzie mikro i mali przedsiębiorcy wprost przyznają, iż to zbyt wysokie koszty pracowniczego zatrudnienia skłaniają ich do wypłaty części wynagrodzenia pod stołem bądź zastępowania umów o pracę współpracą opartą o samozatrudnienie lub całkowicie nieadekwatnych do okoliczności umowach o dzieło.

Stąd też, zdaniem Agaty Majewskiej, efektywnym rozwiązaniem byłoby nie tyle nakładanie kolejnych sankcji na przedsiębiorców, ile tworzenie warunków prawnych motywujących i pozwalających na zatrudnienie zgodne z prawem, a jednocześnie nieeliminujących rentowności prowadzenia działalności gospodarczej.

Co jeszcze jest istotne w kontekście nielegalnego zatrudnienia?

Eksperci zwracają uwagę, iż o ile walka z nielegalnym zatrudnieniem jest jeszcze możliwa, o tyle wypłacanie części wynagrodzenia pod stołem jest bardzo trudne do udowodnienia. Owo wynagrodzenie zwykle bowiem jest przekazywane w gotówce, w sposób utajniony, opierając się jedynie na umownych ustaleniach pomiędzy pracownikiem i pracodawcą. I zmiana przepisów raczej nie będzie miała wpływu na ograniczenie tego zjawiska.

Jak dostrzega Agata Majewska, pracodawcy z pewnością będą obecnie szacowali ryzyko obowiązku uregulowania zaległych składek do 5 lat wstecz z uwagi na termin przedawnienia ich dochodzenia, zestawiając je z oszczędnościami z zaniżenia kwoty wynagrodzenia wypłacanego pracownikowi. Stąd też ustawodawca po wprowadzeniu nowych regulacji liczyć może jedynie na to, iż o nielegalnym procederze zawiadomi sam pracownik, zachęcony tym, iż zgodnie z nowym art. 16 ust. 1e ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych nie będzie musiał zwracać pracodawcy zaległych składek ubezpieczeniowych. Podobnie zresztą jak w sytuacjach trudno wykrywalnych przez PIP, jak chociażby zawarcie umowy o dzieło w miejsce umowy o pracę.

Zdaniem Kajetana Bartosiaka, radcy prawnego z Kancelarii BKB Baran Książek Bigaj, do tej pory od strony składkowej w niczyim interesie, poza ZUS oczywiście, nie było domaganie się ustalenia stosunku pracy. Obecnie natomiast ustalenie stosunku pracy na podstawie ustnych umów o dzieło przerzuca całość odpowiedzialności i ryzyko w tym zakresie na pracodawcę. Tym samym ów pracodawca dwa razy się zastanowi, czy faktycznie ta umowa, którą chce zawrzeć, będzie umową o dzieło czy też inną, w ramach której są mniejsze obciążenia składkowe.

I takie same uwagi odnieść można do kwestii wypłacania wynagrodzenia pod stołem. Problem jednak w tym, iż pracownikowi trudno będzie udowodnić, iż otrzymywał on wynagrodzenie w gotówce, oprócz tego wypłacanego na rachunek bankowy. Tym samym koło się zamyka.

Podsumowując, nowelizacja przepisów ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych wprowadziła nowe uregulowania na wypadek wykrycia faktu nielegalnego zatrudnienia. Od teraz bowiem wszelkie koszty i kary z tego tytułu obciążają wyłącznie pracodawcę. Podstawą wprowadzenia takich zmian była chęć ukrócenia skali zatrudnienia pracowników bez umowy i z wynagrodzeniem regulowanym pod stołem. Eksperci zwracają jednak uwagę na to, iż osiągnięcie zamierzonego celu wcale nie jest takie jednoznaczne, a potrzebne są zmiany idące w innym kierunku. Najważniejsze jest bowiem odpowiednie zdiagnozowanie przyczyn, dla których zarówno pracodawcy, jak i pracownicy, decydują się na zatrudnienie bez umowy i otrzymywanie wynagrodzenia w gotówce wypłacanej pod stołem. Tymczasem właśnie owej analizy zabrakło twórcom nowych rozwiązań.